Advogada, Professora Universitária e Mestranda em Direito pela PUC - SP

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

Curso de Pós – Graduação em Direito do Estado

Disciplina: Direito Constitucional II

Professor : Prof. Dr. Celso Bastos

Assistente: Profª. Dra. Maria Garcia

Resumo de texto (pp. 164/174)

Autor : Francesco Ferrara – obra traduzida por Manuel A . Domingues de Andrade – 3ª ed.- Ed. Arménio Amado – Coimbra – 1978

Aluna: Ana Cecília Hune da C. Ferreira da Silva São Paulo 11/03/99

2. A ESCOLA DO DIREITO LIVRE E OS NOVOS MÉTODOS DE INTERPRETAÇÃO.

Neste tópico, o autor analisa criticamente o novo método (movimento novador), inclusive salientando a postura do juiz perante a lei, circundando seus limites.

"A defrontar a orientação clássica, que define em estreitos limites os poderes do intérprete na aplicação e desenvolvimento do direito positivo, sempre obedecendo à lei, fez-se valer, recentemente, e em diversos países, uma nova orientação doutrinal, umas vezes arrojada e outras, mesmo, revolucionária, com a qual se vai sustentando que, visto ser a lei defeituosa e insuficiente, toca ao juiz corrigi-la e completá-la, e que nesta função integradora ele pode guiar-se por momentos subjetivos, por apreciações de interesses, pelo seu próprio sentimento, criando no posto e ao lado do direito positivo um direito livre judiciário."

A escola do direito livre, tem os seguintes admiradores:

1. Adickes – todo o direito tem sua raiz na convicção de cada um. Após o limite do direito positivo, o juiz pode formar direito livremente, de acordo com sua convicção.

 

2. Bülow – exaltando a função judicial, reconhecia, ao lado do direito legal e consuetudinário, um direito judiciário.

 

3. Kohler – coloca à luz, a força da jurisprudência.

 

4. Geny – critica a interpretação do direito pela lógica e deduções abstratas, devendo o juiz guiar-se pela observação da natureza das coisas, dos princípios da justiça, da sociologia, da filosofia, etc.

 

5. Schlossmann – reduzia a lei a uma folha de papel impresso, não se podendo, portanto, descobrir-lhe uma vontade.

 

6. Kantorowickz – em sua obra A luta pela ciência jurídica, critica a função do juiz no sentido tradicional e proclama o verbo novo da liberdade absoluta e do arbítrio mais inconfinado ; O juiz deve decidir a seu arbítrio, a sentença não deve ser motivada, liberdade em toda linha.

A questão do direito livre acende uma polêmica vivaz que se debate pelas Revistas, nos Congressos, e até nos jornais políticos.

A favor do movimento enfileiram:

1. Ehrlich
2. Stampe
3. Müller Erzbach
4. Mayer
5. Stammler

No entanto tal posição não é pacífica, tanto que contra a amplitude da livre criação do direito, alguns entendem-na somente quando a lei é silenciosa (apresenta lacunas), outros, ao contrário, reconhecem ser possível a livre criação do direito no âmbito da interpretação lógica; e por último, alguns defendem a criação do direito em todos os casos.

Mas contra esta orientação apontam-se críticas e censuras severas.

 

Podemos citar :

 

1. Unger, Dernburg e Hellwig – a firmeza dos comandos legais não pode ser substituída por esse método, sob pena de criar um estado perigoso de anarquia e insegurança jurídica.

 

2. Laband – para quem o direito necessita firmeza.

 

3. Landsberg – o direito foi criado exatamente para combater o arbítrio subjetivo.

 

4. E. Michaelis – a tendência para emancipar da lei o juiz não se pode apreciar senão como uma tendência de revolta contra o legislador.

 

5. Polacco, L. Coviello e Donati, debatendo na Itália o método do movimento do direito livre, foram dele grandes opositores.

A plataforma desta orientação é uma crítica ao método tradicional de interpretação, ao método chamado lógico ou construtivo, que inculpam de estreiteza de vistas e de incoerências, e sobretudo de não ter na mínima conta as necessidades novas da vida moderna, pelo que se faz mister inaugurar um novo método de interpretação baseado na livre apreciação do juiz.

O método tradicional, observa-se, pretende chegar ao conhecimento do direito por meio de deduções lógicas e de silogismos, por meio, isto é, de pura força dialética: silogismos e construções são as suas armas, com que ambiciona resolver todas as questões que surjam, mesmo aquelas em que o legislador não pensou. Ora este método é exageradamente sistemático, geométrico, formal; transcura o momento da finalidade do direito, a natureza real das relações, os interesses em jogo; reduz o juiz a simples máquina lógica. Por este caminho não se podem colmar lacunas, nem menos se pode penetrar o sentido da lei.

A lei é um texto impresso, rígido e mudo. Não se pode falar misticamente de vontade da lei, porque a lei não pensa, e somos nós que pensamos e queremos atribuir-lhe um conteúdo intelectual. Tanto menos se pode falar duma vontade do legislador, que nos modernos estados constitucionais, com a pluralidade dos fatores que participam na legislação, é puramente fantástico.

E assim a chamada lógica é criação do direito, criação mascarada, travestida, mediante a qual às vezes negamos aplicação à letra da lei, só porque o seu sentido não corresponde à justiça e à oportunidade. Simplesmente, esta modificação e produção do direito para o caso concreto pretende mostra-se sob a aparência da voluntas legis.

As lacunas, deixam ao juiz a liberdade para o seu preenchimento. O juiz está livre e falar de uma possível vontade do legislador é uma ficção. O método tradicional demonstra que o juiz satisfaz as necessidades da vida, de acordo com os impulsos de seus sentimentos, justifica tal postura com a ratio legis e a analogia. Quantas vezes a jurisprudência já mudou o conteúdo e o sentido de muitas disposições legais.

Portanto, a doutrina da livre descoberta do direito não exige nada de novo, somente quer esclarecer o método e discipliná-lo abertamente, indicando o caminho a seguir de conformidade com a apreciação dos interesses.

Este raciocínio está viciado por alguns equívocos : antes de tudo, parte-se de um falso conceito de lei (não é uma folha de papel impresso, mas um documento com conteúdo de pensamento e vontade); a lei não tem uma vontade no sentido psicológico, mas encerra o resultado da vontade do Estado.

Errado, portanto o pensamento de Schlossmann, como errado também a acusação que se tem feito ao método tradicional de se abusar da lógica.

A interpretação da lei, é de fato, essencialmente teleológica, mira ao resultado prático; quer realizar um ordenamento de proteção. A eficácia prática da jurisprudência, longe de situar-se no ambiente vazio da dialética age num ambiente cheio de realidade.

O perigo de arbítrio é menor quando da interpretação lógica e analógica, do que na criação voluntarística do direito. O interprete dá satisfação às necessidades socias, porém, usando sempre o direito positivo.

A evolução da jurisprudência através dos tempos não legitima a suspeita duma alteração consciente dos textos legais. Há o sentindo intencional e o sentido inconsciente do sentido da lei. O juiz não possui um salvo-conduto teórico para a violação da lei.

Por último, é falso conceber o direito como um amontoado de decisões desligadas e dispersas, mas é fruto de deduções e aplicações de princípios gerais que dão uma ordenação completa às relações da vida.

Reconstruindo o sistema do direito, é legítima a função da jurisprudência.

Deve-se discutir o problema do direito livre sobre a base de nosso sistema de direito público.

Não é ilógico e nem impossível, fira do juiz uma cooperação ativa na produção do direito. Na ausência de regulamentação o juiz irá usar regras que usaria se fosse legislador (Código Civil Suiço). É preciso saber se o nosso ordenamento jurídico dá ao juiz tal poder. (em nosso caso, a CF atribui funções diferentes ao órgão que produz a lei e ao órgão que faz sua aplicação).

A escola do direito livre trouxe uma renovação benéfica à doutrina da interpretação, pois sobre o abuso sobre o método lógico, apontou que a decisão deve ser inspirada na natureza real das relações e nas exigências sociais. Isso faz surgir outras escolas, entre as quais a do método histórico-evolutivo, propugnado na França por Saleilles (a lei deve ser interpretada no sentido que melhor atenda os fins da justiça e da utilidade social; se as condições da sociedade mudam, as leis devem ter sua interpretação adequada à sua realidade).

A chamada interpretação evolutiva é sempre mera aplicação do direito e repousa em dois cânones : a ratio legis objetiva (não a subjetiva do criador da lei) e a ratio legis actual (não a do tempo da feitura da lei e sim do momento de sua aplicação). Assim, pode acontecer que uma norma ditada para certa ordem de relações adquira mais tarde destino e função diversa.

Uma disposição jurídica pode ganhar com o tempo sentido novo. A interpretação evoluciona, mas não muda a lei, somente ela ganha nova coloração que satisfaz as necessidades sociais.

Mas, isso nem sempre é possível, o juiz pode dar a princípios da lei um sentido novo, desde que não vá de encontro a outras normas do sistema, considerado globalmente. Até aqui pode chegar a obra do interprete. Não pode desviar-se conscientemente da lei, querer reformá-la, ou inová-la.

O juiz não pode fugir ao seu dever de ofício e, por vezes, terá de aplicar a lei em oposição ao seu sentimento pessoal de justiça e eqüidade. Quem deve pensar na mudança da lei é outro órgão do Estado e não o Judiciário.

Só assim se pode alcançar a objetiva segurança jurídica, em contraposição a hipotética proteção de exigências sociais que mudam ao sabor do ponto de vista, ou do caráter, ou das paixões do indivíduo, pois isto traz a inestimável vantagem de o povo nutrir confiança em que o direito permaneça direito.

Pontifícia Universidade Católica de São Paulo

Curso de Pós – Graduação em Direito do Estado

Disciplina: Direito Constitucional II

Professor : Prof. Dr. Celso Bastos

Assistente: Profª. Dra. Maria Garcia

Ana Cecília Hune da Costa Ferreira da Silva

1. O que é de fato, a lei e o papel do intérprete em Ferrara?

 

Para Ferrara, a lei em sua forma escrita, nada significa, pois trata-se de um texto inerte. A hermenêutica é que buscará seu espírito. Por isso que há muito foi descartado as interpretações que se atinham a forma da lei. Neste aspecto vê-se que a hermeneutica trás a expressa vontade legislativa.

Por isso a afirmativa de que a verdadeira acepçãop da lei não é suscetível de apreensão na sua totalidade, já que para na letra da norma jurídica, muitas vezes estará expressado tão-somente através dos símbolos avocados, uma mensagem comunicativa, que por vezes poderá dar-se forma defeituosa, em virtude da inadequação dos símbolos e ferramentas usadas pelo comunicador, não conduzindo ao verdadeiro sentido que desejava expressar.

Ferrara entende que neste momento, o intérprete desempenha um trabalho de desvendar o conteúdo real da norma jurídica, e introduzir a idéia de reconstrução do pensamento legislativo através da penetração da " alma do legislador". Portanto esta seria a interpretação em sentido estrito.

No sentido amplo – o interprete passa a elaboração de normas novas para casos não contemplados, induzidos de casos afins regulados pela lei".

Para Ferrara, não há interpretação analógica, pois esta, não consubstancia nenhuma forma de interpretação mas, antes, um caso de integração no sentido aqui empregado. Paulo Bonavides bem esclarece o assunto: "Em rigor não há interpretação analógica, mas um processo de integração por analogia. Tudo está contido no sistema jurídico. Deste modo, integração não é fonte de interpretativa.

Ferrara diz que a atividade do intérprete deve ser balizada pelo bom senso e objetivada, e ainda que algumas vezes deva guardar um certo arrojo, não poderá desviar—se da expressão da li, não havendo justificativas para romper a barreira traçada pela norma. Não poderá portanto, ser revolucionária – o jurista é tão somente, o aplicador da lei e não seu criador.

 

 

 

 

 

2. A escola do direito livre em Ferrara.

A doutrina da livre descoberta do direito não exige nada de novo, somente quer esclarecer o método e discipliná-lo abertamente, indicando o caminho a seguir de conformidade com a apreciação dos interesses.

Esta entende que as lacunas, deixam ao juiz a liberdade para o seu preenchimento. O juiz está livre e falar de uma possível vontade do legislador. O método livre diz que o juiz satisfaz as necessidades da vida, de acordo com os impulsos de seus sentimentos, justifica tal postura com a ratio legis e a analogia, supondo que a jurisprudência já mudou o conteúdo e o sentido de muitas disposições legais.

Ferrara critica firmemente a doutrina da livre descoberta do direito, dizendo que os autores que a defendem, possuem raciocínio viciado por alguns equívocos : antes de tudo, parte-se de um falso conceito de lei, já que não se trata de uma folha de papel impresso, mas sim de um documento com conteúdo de pensamento e vontade. Observa-se que a lei não tem uma vontade no sentido psicológico, mas encerra o resultado da vontade do Estado.

A interpretação da lei, é de fato, essencialmente teleológica, mira ao resultado prático; quer realizar um ordenamento de proteção. A eficácia prática da jurisprudência, longe de situar-se no ambiente vazio da dialética age num ambiente cheio de realidade.

O perigo de arbítrio é menor quando da interpretação lógica e analógica, do que na criação voluntarística do direito. O interprete dá satisfação às necessidades socias, porém, usando sempre o direito positivo.

A evolução da jurisprudência através dos tempos não legitima a suspeita duma alteração consciente dos textos legais. Há o sentindo intencional e o sentido inconsciente do sentido da lei. O juiz não possui um salvo-conduto teórico para a violação da lei.

Por último, é falso conceber o direito como um amontoado de decisões desligadas e dispersas, mas é fruto de deduções e aplicações de princípios gerais que dão uma ordenação completa às relações da vida.

Deve-se discutir o problema do direito livre sobre a base de nosso sistema de direito público.

Certamente o juiz, em sua atividade jurisdicional, coopera ativamente na produção do direito. Certo é também, que na ausência de regulamentação o juiz irá usar regras que usaria se fosse legislador (analogia). Mas, resta observar que nossa CF atribui funções diferentes ao órgão que produz a lei e ao órgão que faz sua aplicação.

Uma disposição jurídica pode ganhar com o tempo sentido novo. A interpretação evoluciona, mas não muda a lei, somente ela ganha nova coloração que satisfaz as necessidades sociais.

Por isso que as vezes, o juiz pode dar aos princípios da lei um sentido novo, desde que estes não caminhem de encontro a outras normas do sistema, considerado globalmente. Até aqui pode chegar a obra do interprete. Não pode desviar-se conscientemente da lei, querer reformá-la, ou inová-la.

O juiz não pode fugir ao seu dever de ofício e, por vezes, terá de aplicar a lei em oposição ao seu sentimento pessoal de justiça e eqüidade. Quem deve pensar na mudança da lei é outro órgão do Estado e não o Judiciário.

Só assim se pode alcançar a objetiva segurança jurídica, em contraposição a hipotética proteção de exigências sociais que mudam ao sabor do ponto de vista, ou do caráter, ou das paixões do indivíduo, pois isto traz a inestimável vantagem de o povo nutrir confiança em que o direito permaneça direito.

3. Com a tópica, a norma e o sistema perdem o primado tornando-se meios, pontos de vista ou topoi, cedendo lugar à hegemonia do problema, eixo fundamental da interpretação interpretativa. Comente.

Realmente com a tópica, a norma e o sistema perderam o primado tornando-se meios, porque os métodos clássicos formulados por Savigny, em meados deste século não mais poderiam abarcar constituições de estruturas abertas, já que estas passavam a exercer funções de ordem e unidade, situação caracterizadora do sistema do dedutivismo metodológico.

Para uma melhora interpretação, necessitava-se de um método de dimensão mais amplo, de natureza política, entrelaçado de valores; momento em que surgiu a interpretação Tópica, suprindo assim a lacuna deixada pela hermenêutica constitucional clássica.

Bonavides entende que somente a tópica, como hermenêutica específica, estaria adequada metodologicamente para resolver dificuldades inerentes à Constituição nos seus fundamentos. Isto porque, sendo a constituição aberta, a interpretação também o será, fazendo com que a norma e o sistema percam a sua prioridade e passem a ser vistos como ponto de vista (topoi).

O mesmo ocorre em relação ao método clássico de interpretação e aos princípios, já que estes tornam-se instrumentos auxiliares, ficando a cargo do intérprete, empregá-los ou não.

O prof. Bonavides entende que na Tópica, todos os meios de interpretação podem ser utilizados para o esclarecimento do problema, sendo a abertura metodológica completa e a argumentação persuasiva terá o ponto de vista essencial o consenso, e por ponto de partida uma espécie de " compreensão prévia", tanto do problema como da Constituição, entendendo que nessa compreensão prévia e nesse consenso encontra-se a base da estabilidade que virá abalar a estrutura jurídica formal vez que menospreza os cânones clássicos da interpretação e dissolve o formalismo da Constituição.

Informa ainda, que na Alemanha, a tópica representa o tronco de onde partem as direções e correntes mais empenhadas em renovar a metodologia contemporânea de interpretação das regras constitucionais.

Para Bonavides, a Tópica é verdadeiramente um método de interpretação tanto é que conclui que somente esta, como hermenêutica específica, estaria adequada metodologicamente a resolver dificuldades inerentes à Constituição nos seus fundamentos.

Tanto é, que como método de interpretação Bonavides, diz que a Tópica, somente encontrará limites, exclusivamente, na função instrumental que se caracteriza pela técnica de debates, isto é, não encontra limites na Constituição, a ponto de afirmar que na tópica a norma e o sistema perdem o primado, tornando-se meros pontos de vista ou topoi, cedendo lugar à hegemonia do problema, eixo fundamental da operação interpretável.

O prof. Bonavides, contrapõe-se aos pensamentos filosóficos de Aristóteles e ao método de interpretação de Viehweg, já que para o primeiro era uma forma de pensamento filosófico e para o segundo uma espécie de indicação de como comportar-se diante de uma situação problemática, e neste momento, a Tópica surge em face da insuficiência dos métodos tradicionais de interpretação.

Portanto a tópica é uma técnica importantíssima para a interpretação mas que sempre encontrará os seus limites na própria Constituição, devendo ser empregada após a utilização dos métodos tradicionais de interpretação.

4. Opinião Pública e interpretações políticas segundo Royas; suas implicações constitucionais. (Miguel Límon Rojas)

Para o autor, interpretar o Direito constitucional é conhecer a matéria em seu conjunto para estar apto a descobrir o conteúdo e significado de um preceito que faz parte do maior estatuto jurídico político de uma comunidade.

O autor propõe a interpretação do Direito constitucional de modo a transcender o ato de determinar o significado do texto da Constituição.

Para tanto, ressalta que a linguagem constitucional não é estritamente jurídica, contendo um grande número de conceitos de ordem política, motivo pelo qual devemos buscar na Ciência política seus significados.

Pois quando a simples interpretação gramatical não resulta suficiente, é necessário acudir de maneira simultânea a uma interpretação histórica e a uma interpretação política.

a- A primeira nos permitirá levar em conta os acontecimentos passados, descobrir o sentido original do texto.

b- A Segunda, irá possibilitar a harmonização dos preceitos e as circunstâncias políticas da comunidade, levando em consideração os fatores que intervieram na sua conformidade.

Nesse sentido observa-se que opinião pública para Rojas, deve ser vista como aquela que surge de um interesse único (interesse comum), quanto a um assunto também de interesse comum. Parece-nos que o autor tem uma visão monística sobre o termo, já que esta, entende que politicamente, Opinião Pública é a vontade geral manifestada.

É de suma importância entender que a interpretação política não atende aos elementos circunstanciais ligados a interesses transitórios do poder, sem os fatores de fundo, que determinam a estrutura política da comunidade. Por isso a ressalva sobre os caso dos países que viveram as ditaduras – a supremacia dos poderes frente aos demais faz com que a interpretação dos preceitos constitucionais se convertam em autênticas distorções da norma fundamental.

Diz que as normas constitucionais possuem uma maior rigidez em função da necessidade de se outorgar a esse tipo de normas uma garantia de estabilidade e durabilidade.

Em função desse caráter (estabilidade e durabilidade), as normas constitucionais estão mais expostas ao passar do tempo, de modo que passa a ser necessária uma adaptação do texto às novas conjecturas sociais.

Por essa razão é que alguns autores consideram a interpretação uma forma de atualização da constituição – ex: CF EUA.

O autor sugere a interpretação em dois momentos:

1. o tempo em que se expressa a vontade do constituinte – histórica
2. o momento de aplicação de uma norma constitucional observadas as circunstâncias atuais de uma determinada comunidade. – político

A interpretação fiel da constituição leva em conta o fim que a norma prescreve, e mais ainda o propósito da constituição, por isso fala-se em opinião pública, posto tratar-se dos anseios de um determinado povo sobre a exíge de seus legisladores.

Diz que para aqueles que acham que o objetivo do direito constitucional é organizar o princípio da autoridade que o poder público exerce sobre a sociedade, prevendo a existência e regulando o funcionamento de órgãos do Estado – D. Const. É uma técnica da Autoridade.

Há aqueles que consideram que o objeto do D. Const. é garantir a existência do princípio de liberdade em favor dos indivíduos.

O autor conclui segundo se tenha como objeto do D. Const. um ou outro fim, a interpretação se verterá nesse sentido, fazendo prevalecer a liberdade dos governos em detrimento da autoridade estatal, ou vice-versa. Trata-se do binômio liberdade – autoridade.

No entanto a norma técnico constitucional tem dado um novo significado ao eterno conflito liberdade – autoridade. As Constituições modernas estão atribuindo ao Poder Político certas funções que nos séculos passados lhes eram estranhas, como por ex. a intervenção nos vários setores da economia.

Sublinha novamente que nos estados onde a política real de seu governo estiver dissociada daquilo que a CF prescreve, a atividade interpretativa também estará com relação ao espírito original da Constituição.

Hesse explica que ainterpretação deverá ser direcionada, e o interprete deverá iniciar sua interpretação, reconhendo primeiramente o Direito Constitucional e sua Teoria da Constituição, isto porque a Doutrina do Direito Constitucional tem como elemento fundamento, o estudo da Constituição Atual Individual e Concreta.

Assim, logo, reconhecido estará a amplitude e abertura das disposições constitucionais. As implicações na interpretação sempre serão constantes, quando comparados ao Direito Privado, isto porque neste, as regras são específicas e diretas, considerando-se seu objeto - disciplinar as relações de vida.

Observa-se que as dificuldades citadas, quando levadas ao Tribunal Constitucional, continuam a existir, já que a interpretação neste ato, reveste-se de maior importância, e mesmo sendo este legitimado para promover a interpretação, não poderá porém, sobrepor-se ao texto constitucional, e nessa medida, terá a tarefa de encontrar o exato significado das normas postas, a fim de propiciar a certeza e a previsibilidade nas relações jurídicas, qualidades essas, essenciais para assegurar a paz e a segurança social.

Essa tarefa porém, segundo Hesse, está muito longe de ser implementada atualmente, posto que o intérprete constitucional, parte de uma premissa falsa, quando da sua investigação: suposição de que uma norma constitucional é dotada de uma vontade imanente da própria norma, como quer uma das correntes doutrinárias, ou, do legislador, como querem outros, e alcançada essa vontade terá o interprete chegado ao conteúdo da norma e desvendado seu significado, através do uso dos instrumentos interpretativos dados pela teoria clássica.

Diz o autor, que o objetivo do alcance da vontade da norma ou do legislador, somente em parte, deveria ser condutor do interprete no seu trabalho, visto que, em se tratando de normas constitucionais, muitas vezes o constituinte não detém, quando do processo de feitura do texto, uma vontade preexistente a ser posta – não decidiu sobre como deverão reger-se as muitas situações fáticas, e sim, propôs tão somente parâmetros, por vezes incompletos, para a solução das relações de vida: não há supor-se aqui, que haja uma subsunção como ocorre no caso do Direito Privado.

É equivocado o pensamento de que a interpretação teria o condão de determinar tão somente do conhecimento da vontade da lei ou do legislador, a partir do conhecimento do conteúdo da norma, posto que tal consideração não resolveria o problema concreto, isto porque ao serem usados os métodos tradicionais de interpretação advindos do Direito Privado, somente se encontrará o conteúdo da norma e dado por uma conexão racional, o seu sentido constitucional.

Além disso, Hesse afirma que nem todas as normas constitucionais são carecedoras de interpretação, já que muitas, possuem conteúdos realizadores, sendo apenas "atualizadas".

Hesse Tarefa da interpretação é encontrar o resultado constitucionalmente exato em um procedimento racional e controlável, fundamentar esse resultado racional e controlável e, deste modo, criar certeza jurídica e previsibilidade – não, por exemplo somente decidir por causa DA DECISÃO.

Deste modo, o autor cria nova abordagem sobre os métodos de interpretações clássicos, criticando, particularmente sobre suas funcionalidades quanto a interpretação constitucional.

Interpretação sistemática – por ser considerado como a disposição formal da lei, não determina com exatidão sua forma de aplicabilidade, o que poderia levar o intérprete a um resultado diverso daquele esperado.

Interpretação teleológica – não esclarece ao intérprete como será utilizado o direcionamento que se inferirá ao sentido que se busca.

Finaliza sua crítica, afirmando que não existe hierarquia entre os métodos e que o intérprete ao escolher um dos métodos de interpretações poderá obter resultados diversos entre eles, faltando-lhe instrumentos para dirimir dúvidas que fatalmente surgiriam.

Observa ainda que os métodos de interpretação individuais não são os melhores caminhos para auferir a verdaira interpretação, já que os textos não são unívocos quanto ao sentido das palavras, e certamente não esclarece a forma que deverá ser utilizada para alcançar seu verdadeiro significado.

Os princípios de interpretação constitucional

A tais princípios corresponde a tarefa de orientar o processo de relação, coordenação e valoração dos pontos de vista ou considerações que devem levar a solução do problema.

a- Princípio da concordância prática – Os bens jurídicos protegidos constitucionalmente devem ser coordenados de tal modo que todos sejam preservados. Não se deve sacrificar um bem à custa de outro. Pelo contrário é preciso estabecer o limite de ambos os bens, para que ambos alcancem seu resultado. A fixação de limites deve responder em cada caso concreto ao princípio da proporcionalidade (visto como uma relação de duas grandezas variáveis, onde uma satisfaz melhor a tarefa de otimização.

b- força normativa da Constituição – capacidade de produzir efeito determinado e regulador de eficácia máxima, está condicionada pela vontade atual dos participantes da vida constitucional, de realizar os conteúdos da Constituição. É o avanço tópico – relação do programa com a norma – erá chegar a resultados sólidos e racionalmente fundamentáveis. Entretanto tais resultados não são passíveis de uma demonstrabilidade exata como nas ciências naturais.

Um dos métodos de interpretação das Constituições que a tópica mais de perto influenciou nos dias atuais foi o método concretista da Constituição aberta, teorizado na Alemanha pelo prof. Peter Häberle, o autor de importantes e inovadoras obras de Direito Constitucional. De certo modo, foi ele quem levou a tópica as últimas conseqüências, mediante uma série de fundamentações e legitimações que se aplicam excelentemente ao campo dos estudos constitucionais. Todas resultantes da democratização do processo interpretativo, que já se não cinge ao corpo clássico de intérpretes do quadro da hermenêutica tradicional mas se estende a todos os cidadãos.

Neste aspecto, Häberle, desdobra sua construção teórica através de três pontos principais:

1. alargamento do círculo de intérpretes da Constituição;
2. conceito de interpretação como um processo aberto e público;
3. referência desse conceito à Constituição mesma, como realidade constituída e publicização.

CRÍTICAS AO MÉTODO CONCRETISTA

Diante desta noção da construção teórica de Häberle, vislumbra-se que no método concretista, cidadão somente se torna intérprete se estiver diante de uma democracia forte, posto que a interpretação da Constituição nessa acepção lata é realmente interpretação, visto que serve para ligar o cidadão como interprete, ao jurista, como hermeneuta profissional. Com isso se faz juridicamente relevante a interpretação viva do cidadão em face daquele que empreende, por vias cognitivas e racionais, o jurista habilitado; a primeira impessoal, a Segunda, exercitada consciente e personalizadamente. Na união de ambos os intérpretes, podemos afirmar que esta interpretação, pode-se, na forma sistemática, localizar-se na mesma pessoa – o juiz.

No entanto, apesar do exposto, ressalta-se circunstâncias desfavoráveis à sua aplicabilidade, já que o método concretista da "Constituição aberta" demanda para uma eficaz aplicação a presença de sólido consenso democrético, base social estável, pressupostos institucionais firmes, cultura política bastante ampliada e desenvolvida, fatores sem dúvida difíceis de achar nos sistemas políticos e sociais de nções subdesenvolvidas ou em desenvolvimento, circunstância essa importantíssima, porquanto logo invalida como terapêutica das crises aquela metodologia cuja flexibilidade engana à primeira vista.

Mesmo nos países desenvolvidos, sua serventia torná-se relativa e questionável, com um potencial de risco manifesto. Debilitando o fundamento específico do edifício constitucional, a adoção sem freios daquele método , instalada uma crise que não se lograsse conjurar satisfatóriamente – acabaria por dissolver a Constituição e sacrificar a estabilidade das instituições. Demais, o surto de preponderância concedida a elementos fáticos e ideológicos de natureza irreprimível é capaz de exacerbar na sociedade, em proporções imprevisíveis, o conflito de classes, a competição dos interesses e a repressão das idéias.

VANTAGENS DO MÉTODO CONCRETISTA

O método concretista nas constituição aberta, nos sistemas efetivamente democráticos, poderá revelar-se, contudo, excelente para manter um status quo da liberdade. Já, em Estados poucos desenvolvidos, seu préstimo será menor como recurso para conter as crises, pois se já instaladas, considerando a desorganização da consciência jurídica e a importância normativa da lei, certamente ocasionaria resultados desastrosos.

Por um outro lado, o método da Constituição aberta representa uma contribuição fecunda dos juristas da tópica ao Direito Constitucional. Sem a tópica, a teoria material da constituição não teria feito os excepcionais progressos que alcançou, depois de chegar a um ponto de exaustão a controvérsia do positivismo com o direito natural nos arraiais do pensamento filosófico europeu. As teorias de Viehweg e Esser na hermenêutica jurídica do sec. XX, abriu os caminhos para as correntes críticas de um constitucionalismo de renovação, que aproximou, com base em profunda reflexão a Constituição e a realidade.

Fez possível dentro da sociedade móvel e dinâmica de nosso tempo, um Estado de Direito com fundamento de legitimidade nos direitos sociais e nas garantias concretas da liberdade humana.

Conclusão

Toda a teoria metodológica contemporânea do Direito Constitucional que se inspira na tópica busca portanto, como solução para um de seus problemas essenciais, compatibilizar a Constituição com a realidade.

Programa normativo – representado através de enunciados lingüistícos, assim ele é um dos elementos da norma, representado pelos preceitos normativos e que vão compor a Constituição, daí ser imprecindível para a formação da Constituição Formal. Apesar de serem embasados na conduta humana, somente se efetivam, quando aplicados a esta.

Hesse afirma que o Direito Constitucional se firma na conduta humana, concretizando sua utilização na vida da coletividade.

Desse modo, para o autor, o conteúdo da Constituição, só atribui importância ao referido texto na condição de programa normativo, ou seja, quando o texto normativo, tornar-se-a aplicável verdadeiramente a conduta humana.

O programa normativo está contido no texto da norma, por conseguinte, muita vezes, se fará necessário a utilização dos métodos tradicionais de interpretação, para que possa o intérprete identificar seu sentido textual.

Para tanto, vários serão os métodos utilizados, inclusive, há de se buscar ainda, nesta interpretação o âmbito da normativo.

Isto porque a norma, não corresponde somente ao texto, já que ela poderá Ter valor meramente hipotético, e desse modo não alcançará o fim Constitucional, ou seja, a realidade Constitucional.

Hesse, inclusive, denomina âmbito normativo aquelas particularidades das condições de vida concretas com as quais a norma está relacionada.

Por conseqüencia, a Concretização da Constituição é a interpretação constitucional que é necessária para as situações que, como conteúdo da Constituição, ainda não é unívoco, e portanto deve ser determinado sob inclusão da realidade a ser ordenada, até porque Constituição e realidade não podem ser isoladas uma da outra.

Hesse - Por vezes o autor demonstrou a impossibilidade de utilização de um único método interpretativo para se resolver o problema concreto. Isto porque na Constituição de estrutura aberta e ampla, surge a necessidade de métodos novos, por isso o método tópico disponibiliza a condição de mais um meio que poderá colaborar na solução do problema posto. No entanto, acautela-se ao afirmar que os topois estranhos, devem ser afastados do problema em pauta. Desse modo verifica-se que para Hesse a tópica somente será utilizada nos parâmetros da Constituição, sem afastar-se da primazia textual, já que para ele topoi são meros pontos de vista.

Questões referente a prova do dia 24/6/99

Aluna : Ana Cecília Hune da Costa Ferreira da Silva

PERGUNTAS

A teoria democrático-pluralista, origem nos EUA, pretende ser uma autocompreensão das democracias ocidentais.

Fundamenta-se em grupos definidos através da freqüência de interações sociais – não no processo de formação da vontade democrática, nem no indivíduo abstrato da teoria liberal. Desse modo, as decisões estaduais constituiriam os inputs veiculadores das idéias, interesses e exigências dos grupos.

O pluralismo, ancorado numa teoria de inputs dos grupos é, ao mesmo tempo, uma teoria empírica e uma teoria normativa.

a- Como teoria empírica pretende captar a realidade social e política das democracias ocidentais, nas quais todas as decisões políticas se reconduziriam à interesses veiculados pelos vários grupos sociais.

b- Como teoria normativa – o pluralismo como idéia dirigente pressuporia um sistema político aberto, com ordens de interesses e valores diferenciados e que, tendencialmente, permitiria a todos os grupos a chance de influência efetiva nas decisões políticas.

Se assim o fosse, existiria a distribuição de poderes por vários subsistemas concorrentes, substituindo-se a concorrência liberal de idéias pelo interesse concorrente dos grupos e paralelamente, alcançaria a chamada - dimensão igualitária - , na medida em que, estando no sistema pluralístico todos os interessados tendencialmente organizados da mesma maneira, teriam uma quota de influência e mobilização.

Mas, várias críticas apontam que tais afirmativas não ocorreriam, posto que as decisões ficariam adstritas a grupos políticos; não existiria igualdade entre os grupos; seria uma maneira de justificar atitudes daqueles que estivessem no poder, não atingiria os anseios dos grupos, portanto tornar-se-ia inaplicável.

Desse modo, no Plano normativo-constitucional – o autor afirma que nesta teoria (democrático-pluralista), não se vislumbra o princípio da soberania e da legalidade que a constituição assim pretendeu. Portanto, o pluralismo é uma realidade nas sociedades heterogêneas de classe, grupos sociais, diversidade social, cultural e ideológica. Por outro lado o pluralismo na Constituição, tem caráter de força dialética e ao mesmo tempo dialógica, revestindo-se não somente como princípio democrático, mas também como um elemento constitutivo da ordem constitucional, conforme definido por todo o texto constitucional – art. 2 .

Canotilho – democratização da democracia.

O autor sabiamente ensina que a democracia não é um processo estático e sim dinâmico que pressupõe uma sociedade aberta e ativa e que através da utilização de seus mecanismos, levará e possibilitará o desenvolvimento integral da sociedade. Salienta que a participação da sociedade tem que ser crítica e, com base nos princípios da liberdade e igualdade permitirá que esta participe ativamente no processo de desenvolvimento político social e econômico.

Veja-se que a CF Portuguesa em seu art. 1- diz que Portugal é uma republica soberana, baseada na dignidade da pessoa humana e na vontade popular e empenhada na sua transformação numa sociedade sem classes.

Veja-se ainda, que o autor entende que a democracia passou a ser entendida não como um conceito literário, ou como forma de estado, mas sim como um conceito político-social, verdadeiro, indicador de movimentos sociais. A democracia é, no sentido constitucional, democratização da democracia.

Para Canotilho as expressões "direito do homem" e "direito fundamentais" são freqüentemente utilizadas como sinônimas. Segundo a sua origem e significado podemos distinguí-las da seguinte maneira : direitos do homem são aqueles direitos válidos para todas as pessoas indistintamente, uma vez que atingem todos os povos que existiram em todos os tempos (dimensão jusnaturalista-universalista); já, direitos fundamentais são esses mesmos direitos do homem, porém limitados no espaço e no tempo, isto é, para um determinado povo e num determinado momento histórico (eles são garantidos jurídico-institucionalmente).

Afirma, ainda, que como resulta da própria sistematização dos direitos, liberdades e garantias pessoais, liberdades garantias dos trabalhadores, a base antropológica dos direitos fundamentais não é apenas o homem individual, mas também o homem inserido em relações sócio-políticas e sócio-ecônomicas e em grupos de várias naturezas, com funções sociais diferenciadas.

Retortilho e Pardo esclarecem que se encontram referências a direitos humanos, direitos dos cidadãos, direitos políticos, direitos constitucionais, direitos fundamentais, liberdades públicas, direitos públicos, direitos civis e políticos, direitos das pessoas e direitos cívicos.

Para Retortilho não cabe à Constituição definir ou classificar os direitos fundamentais. Cabe a ela, tão somente regulamentar e impor a observância desses direitos, prescrever uns ou outros efeitos, com técnicas mais ou menos ajustadas. Para ele, a elaboração doutrinária desses direitos deve ficar a cargo dos juristas.

No entanto, o autor ressalta que direitos fundamentais são todos aqueles que de alguma forma protegem bens de natureza fundamental, ou seja, aqueles que, independentemente do meio social, ou de qualquer outra circunstância deve ser protegido.

Canotilho diz que o Estado de direito é Estado democrático, e por isso torna-se Estado de Direito. Desse modo, esta ligação material entre ambos, não dispensa a conceituação individual de cada um, no entanto, o primeiro somente existirá se existir o segundo. Certo é afirmar que Estado de direito é, fundamentalmente um princípio constitutivo de natureza material, procedimental e formal, que visa dar resposta ao problema do conteúdo, extensão e modo de proceder da atividade administrativa. Afirma que, ao decidir-se por estado de direito a constituição recepciona as estruturas do poder político e a organização da sociedade alicerçando-as no direito, sendo certo afirmar que a CF não é apenas a lei que compõe o sistema normativo, mas uma verdadeira ordenação normativa fundamental dotada de supremacia, onde exatamente o Estado de direito vai encontrar o seu fundamento.

Mas, apesar do Estado de direito submeter-se à lei, deveria ainda ter suas tarefas limitadas, basicamente na manutenção da ordem, à proteção da liberdade e da propriedade individual. (Estado mínimo que não intervêm na vida dos indivíduos, a não ser para o cumprimento de suas funções básicas além do respeito as regras do mercado, assim como a livre contratação).

*Assim, independentemente das densificações e concretizações que o princípio do estado de direito encontra implícita ou explicitamente na constituição, é possível sintetizar os pressupostos materias subjacentes a este princípio da seguinte forma: a) juridicidade; b) constitucionalidade; c) direitos fundamentais.

Sucintamente, desde que haja uma ordem jurídica, com fundamento constitucional, onde direitos fundamentais seja preservados podemos dizer que há estado de direito.

Nas democracias constitucionais contemporâneas, imprescindível é a aceitação, convicção e reconhecimento, pelos destinatários do poder, da ideologia emanada pelo sistema político. Esse fenômeno, do qual depende a existência da sustentação política para a manutenção do sistema, já que dele deriva, em última instância o espírito do povo, se revela atualmente com um dado novo: o evento da cultura de massas, onde toda e qualquer informação é propagada com uma velocidade até então desconhecida ao homem, sendo, normalmente manipulada pelos meios de comunicação para atingirem a grande massa do eleitorado.

A propaganda política, tem o objetivo de atingir o indivíduo em sua essência e a utilização direcionada dos meios de comunicação atuam e manejam aquela determinada sociedade, de forma que a resposta será positivamente imediata, sendo certo afirmar, tratar-se de um instrumento poderoso, capaz de interferir diretamente no processo político, à medida que sua aplicação sobre aquele eleitorado específico, opera modificando as opiniões e formando a ideologia pretendida. Desse modo, inconscientemente, o eleitorado, apesar de pensar que está agindo guiado pelo espírito crítico da consciência, está respondendo a uma opinião política induzida.

Nesse particular, o autor questiona: como preservar a liberdade política, sem cercear o mercado desenvolvido pelo marketing do consumo político, que fomenta a mercancia e corrompe a liberdade de opinião, pondo nas mãos de alguns poucos, o poder de influência sobre muitos e convolando em definitivo, o mais puro engodo da liberdade de expressão e opinão?

A esses, Loewenstein os identifica como detentores invisíveis do poder, já que são eles os detentores e utilizadores desse arsenal da propaganda, afirmando que há a necessidade imediata do Estado, em depreender uma intervenção e controle naquilo que ele donomina como economia de mercado livre da opinião pública, posto que sem tal medida, haverá certamente um colapso do sistema e consequentemente sua autodestruição, a exemplo do que já vem ocorrendo nas democracias constitucionais. Ele conclui dizendo que aquele que domina os meios de comunicação, domina o eleitorado e domina o processo político.

Desde de o surgimento do Estado Moderno, os direitos fundamentais têm sofrido constantes ataques, que segundo o autor, se manifestam em quatro frentes distintas:

A lei infraconstitucional que limita os direitos postos constitucionalmente; os novos direitos sociais e econômicos, que tem restringido o âmbito de vigência dos direitos fundamentais; a sua inobservância nos Estados autoritários e finalmente, a constante desvalorização desses direitos, quando se põem frente ao constante embate entre a liberdade individual e a segurança e defesa do Estado.

Segundo Loewenstein, o mais eficaz limite imposto ao Poder Estatal, é o reconhecimento jurídico de determinados âmbitos de autodeterminação individual. Eles se traduzem nos direitos do homem ou nas liberdades fundamentais.

Sempre que tais direitos se referem à proteção da família, do matrimônio da religião e da educação consubstanciam-se, segundo o autor, em liberdades individuais anteriores a qualquer Constituição, e portanto, se presentes em documentos escritos, desempenham um papel meramente declativo.

Outros direitos, especialmente os que se referem à vida, à liberdade pessoal, à propriedade, estão estabelecidos em diferentes constituições como direito legalmente protegidos e exigíveis.

São estes, os dois princípios constitucionais que apresentados pelo autor, sintetizando, diz: Em sua totalidade, estas liberdades fundamentais encarnam a dignidade do homem.